miércoles, 3 de junio de 2015

"YO DECIDO, PAPÁ, MAMÁ"


¿Hasta qué punto debe ser decisiva la opinión del menor en el proceso de divorcio matrimonial contencioso?
La escucha al menor en la legislación vigente

En España nuestro Código Civil y nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil establecen con claridad la importancia de que la opinión del menor sea oída en el ámbito jurídico, en base a los siguientes tres preceptos: 1) se debe oír a los menores que tengan suficiente juicio, siendo la edad de 12 años la hipotética de tal situación, si bien sólo para el proceso contencioso; 2) la audiencia para que el menor sea oído se realizará «cuando se estime necesario», y 3) la iniciativa para tal audiencia puede acordarse de oficio o partir de la petición del Fiscal, las partes, miembros del equipo psicosocial, o del propio menor.
Obstáculos para realizar la escucha al menor

Si bien en la práctica nos encontramos con diversos problemas para hacer efectivo y garantista dicho proceso de escucha al menor, si tomamos como referencia la doctrina de la Convención de los Derechos del Niño en su artículo 12, a través de la Observación General 12 dedicada al derecho del niño a ser escuchado y la 14 en relación a su interés superior (publicadas en junio de 2009).
  1. En primer lugar, la Convención establece que la opinión del menor pueda ser no solo «oída», sino también «escuchada». Lo que en la práctica supone la necesidad de razonar la decisión de apartarse de lo manifestado por el niño, y no sólo tomarlo en consideración sin obligación alguna, que es conceptualmente lo que significa el «derecho a ser oído» de nuestra legislación.
  2. Por otro lado, el menor debería recibir información sobre cuál es el objetivo de la escucha, las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse, y disponer de una información veraz, completa y objetiva.
  3. Y tampoco se ha previsto un método para asegurar que el niño pueda comunicarse de forma general, con celeridad y de forma normalizada, con el Juez y con el Fiscal como parte ordenada del proceso.
  4. Pero, sobre todo el derecho del niño a ser escuchado presupone ausencia de presiones y debe ejercerse con libertad, si bien en los procesos matrimoniales contenciosos es frecuente un intento de utilizar al menor por parte de sus progenitores. Sin embargo, este «juego sucio» generalmente no suele tener coste alguno para el que se sirve de ello.
  5. Y finalmente, al menor muchas veces se le traslada que su opinión no es decisiva para la resolución judicial, generalmente para aliviarle del peso de la responsabilidad, lo que en la práctica puede encubrir otro intento más de utilizarlo de forma partidista por parte de sus progenitores. Si el menor cree que su opinión no va a tener repercusión alguna, y que se trata de un mero trámite, ¿hasta qué punto puede valorar las posibles consecuencias de sus manifestaciones, y trasladar al Juez y al Fiscal sus verdaderos deseos y no los impuestos por uno de sus progenitores en forma de «escenarios prestados»? El menor que toma partido por uno de sus padres inmersos en un contencioso creyendo que su opinión no es decisiva, suele creer erróneamente que apoyando a dicho progenitor no está actuando en contra del otro, e incluso que se mantendrá en la confidencialidad más absoluta.
La necesidad de garantizar la ausencia de presiones al menor

Por todo ello, quizás la pregunta a plantearnos no sea si el menor tiene derecho a opinar, sino si contamos con los mecanismos necesarios que garanticen que su opinión sea libre y ajena a presión alguna, y que no esté determinada o manipulada por otros o se encuentre asociada a un deseo del propio menor de favorecer al progenitor que menos límites y normas le está exigiendo. Como muestra de lo cual se muestran los siguientes ejemplos extraídos de casos reales en procedimientos de guarda y custodia:

  • En el primero de estos casos, el menor de 13 años de edad planteaba la conveniencia de la custodia individual materna en base a que ese era el régimen de custodia que tenían sus compañeros y amigos cuyos padres estaban separados, así como que “ella es la que me ha parido, o que su hermano menor “necesita más a su madre, los niños pequeños necesitan más a su madre”.
  • En otro caso real el menor de 14 años de edad se decantaba por una custodia compartida a pesar que “Mi madre nos ayuda con todo”, en base a que la actual pareja de su padresi que ha dado los estudios que estoy dando, y su hija también, y podrían ayudarme más”, y que “Seremos más, más gente, y estaremos mejor”. Y su hermano de 11 años se decantaba por dicho régimen también en base a que deseaba ver más a su padre “porque es mi padre”, si bien él mismo reconocía que  no sabía si sería bueno o no para ellos el cambio a dicho régimen de custodia.
  • Y en un tercer caso, la menor de 16 años de edad, decidió cambiar de un régimen individual materno a otro individual paterno, a pesar de no contar con amigos en la población donde residía su padre lo cual le entristeció enormemente en sus últimas vacaciones estivales con él, porque con él existían muchas menos normas y por los privilegios que le había prometido.


El poder que la escucha otorga al menor

Es decir, cuando se escucha al menor no sólo se está cumpliendo con los preceptos de la Convención de los Derechos del Niño y con la legislación vigente en nuestro país, también se le está otorgando un poder a un niño que muchas veces no sabe qué es lo mejor para sí mismo, como se ha podido apreciar en los ejemplos mencionados.

Concluyendo, deberíamos contar con mecanismos que garanticen que el poder que ponemos en manos del niño realmente va a resultar en decisiones positivas para su desarrollo psicosocial, y que no es utilizado por el progenitor sin escrúpulos para alcanzar sus propios intereses. Muy probablemente dispongamos ya de los recursos necesarios, pero falte utilizarlos más eficazmente...

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